Нові претензії української податкової служби до груп з іноземним елементом:

Опубліковано рішення у судовій справі No 804/3794/18: винесене Дніпропетровським Окружним Адміністративним Судом в суперечці платника податків ПАТ ПівдГЗК з податковими органами.

Платник податків виграв рішення в першій інстанції, проте глибина опрацювання питання і рівень претензій податкових органів є принципово новим і несе в собі ризики для багатьох українських груп, які використовують іноземні елементи в структурі.

Суть спору:

У лютому 2014 року платник податку ПАТ ПівдГЗК викупив частки компанії "ТОВ" Металотехніка "у кількох іноземних компаній, включаючи кіпрську FABCREST LIMITED і TROSILIA HOLDINGS LTD. За даними з відкритих джерел придбана компанія була акціонером самого платника податків та в даний час знаходиться в стадії ліквідації.

При виплаті доходу іноземним компаніям податок на репатріацію не утримувався з посиланням на П.4 ст. 13 Угоди про уникнення подвійного оподаткування між Україною, оскільки кіпрські компанії були резидентами республіки Кіпр і відповідно до цієї податкової угоди звільнялися від оподаткування в Україні.

Позиція податкових органів:

Податковий орган при перевірці української компанії - покупця корпоративних прав донарахував їй податок на репатріацію за цією операцією, оскільки, на його думку, кіпрські компанії - продавці мають в Україні постійні представництва, а тому по Конвенції прибуток від цієї операції має обкладатися податком в Україні.

Висновок про наявність постійного представництва зроблений податковим органом на наступних підставах:

- кіпрські компанії не мають постійного місця діяльності на Кіпрі (власного або орендованого);

- всі важливі для таких компаній дії вчиняються фізичними особами з України на підставі довіреностей;

- директор однієї з кіпрських компаній є директором одночасно 10 інших кіпрських компаній.

Позиція платника податків:

Платник податків заперечував наявність постійного представництва і вважав донарахування з податку на репатріацію незаконним.

Позиція суду:

Суд із зазначеною позицією податкової служби не погодився, оскільки:

- листами кіпрської податкової служби, які були отримані за запитом української податкової служби, підтверджується, що продавці є резидентами Кіпру на тій підставі, що управління і контроль ними здійснюються ними на Кіпрі;

- українська компанії мала необхідні довідки про кіпрський резиденство продавців корпоративних прав;

- українська компанія отримала індивідуальну податкову консультацію, в якій податковий орган безпосередньо підтвердив її право на несплату податку на репатріацію.

Наші коментарі:

Дана справа, незважаючи на поточний її виграш платником податків, є небезпечним прецедентом.

Досить серйозним аргументом для платника податків було вже видане позитивне роз'яснення, проте його можуть надати далеко не всі платники податків в порівнянних ситуаціях.

У справі не присутні матеріали про опитування директорів кіпрських компаній про обставини і мету укладання угоди, хоча існуючі канали дозволяють податковим органам отримувати таку інформацію.

Згідно з даними кіпрського реєстру юридичних осіб Директором компанії FABCREST LIMITED з 26 грудня 2013 є THEODOROS K PARPERIS.

Пошук по імені в якості результату надає в числі інших партнера PWC Cyprus.

Директором TROSILIA HOLDINGS LTD з 23 вересня 2013 року є Andrea Sofokleous.

Пошук по цьому імені надає в тому числі партнера юридичної фірми Andreas Th. Sofokleous 

Можливо, це збіг і кіпрські директора з такими іменами приймали рішення самостійно з розумінням специфіки українського залізорудного бізнесу, що однак нетипово для багатьох порівнянних структур. За даними фінансової звітності за 2014 рік видатків на заробітну плату компанія TROSILIA HOLDINGS LTD не несло, отже ймовірність відсутності персоналу, здатного самостійно провести дану операцію, є високою.

У справі також немає інформації про опитування українських резидентів, залучених в угоду і управлінням ПАТ ПівдГЗК до неї. Якби вони показали, що управління компаніями від імені кіпрських акціонерів вироблялося з території України, це так само могло б бути суттєвим аргументом на користь наявності ПП. Ми повністю підтримуємо дане рішення суду, але сама його поява свідчить про те, що податкова служба активно використовує відомості від своїх іноземних колег в якості обґрунтування для донарахувань податків в Україні.

Тому рекомендуємо:
- організовувати реальність присутності в іноземних компаніях включаючи офіс, персонал і менеджерів, що реально приймають рішення. Якщо в компанії немає персоналу в країні резидентства, очевидно що діяльність ведеться іншими особами і якщо вони знаходяться в Україні - не доведення податковими органами факту наявності постійного представництва це лише питання везіння, на яке не варто покладатися. Хоча в даній конкретній суперечці фіскальна служба поки програє, справа «Фенікс капітал», де рішення за кіпріотів фактично приймалися з України, показує, що зусилля українських фіскалів в порівнянних справах можуть бути і більш успішними.

- підтримувати зв'язок з нерезидентами, на користь яких виплачуються доходи (стосується не тільки Кіпру, але і інших юрисдикцій), на предмет отримання ними запитів, ініційованих української податкової служби - щоб бути в курсі претензій податкових органів. Однак по минулим і закритим періодам це не завжди допоможе.

- відстежувати, щоб у таких нерезидентів в Україні не виникало ознак постійного представництва, описаних в Податковому кодексі України та / або Конвенції про уникнення подвійного оподаткування (наприклад, наявність в Україні фізичних осіб, уповноважених діяти від імені такого нерезидента, і т. П.) .

Потрібно розуміти, що в сучасних умовах податкові органи можуть легко отримати повну інформацію про контрагентів і обставин укладення угод, і якщо реальна картина несе в собі ознаки податкової оптимізації - такі претензії може бути складно відбити.

Наші експерти мають багатий досвід аналізу та судового захисту в аналогічних справах. Будемо раді обговорити особливості Вашої ситуації і дати необхідні рекомендації в підготовці до ситуації можливих претензій податкових органів.

Рустам Вахітов, асоційований партнер Crowe LF Ukraine

vakhitov@intertaxlaw.nl

Виталій Смердов, молодший партнер Crowe LF Ukraine

[email protected]

Дмитро Михайленко, керуючий партнер Crowe LF Ukraine

[email protected]