Оскарження процедур закупівель товарів, робіт і послуг

Останніми роками одним з актуальних питань у сфері юриспруденції та судових спорів стало,
зокрема, питання оскарження процедур закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб
держави й територіальної громади.
Саму процедуру врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі – Закон про публічні закупівлі), який уведено в дію 01.04.2016. За час дії Закон зазнав вісім редакційних змін. При цьому з 19.04.2020 буде введено в дію Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів
України щодо вдосконалення публічних закупівель"від 19.09.2019 р. № 114-IX,
який автори ще називають ProZorro 2.0.
Після цього Закон про публічні закупівлі буде викладено в новій редакції.
Крім того, 12.05.2016 було прийнято Закон України "Про особливості здійснення закупівель
товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" № 1356-VIII
(далі – Закон про здійснення закупівель для потреб оборони), який набрав чинності 04.06.2016.
Цим нормативноправовим актом визначено особливості здійснення процедур закупівлі товарів,
робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення
антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану.
За час "роботи" згаданих законів – з дат уведення їх у дію до сьогодні – було сформовано
відповідну судову практику, огляду якої й присвячено цю статтю.
Мета статті – довести до читача інформацію про те, яких помилок припускаються учасники та
замовники торгів, як перевіряють пропозиції учасників та на які обставини під час вирішення
спорів звертають увагу суди. Добираючи кейси для цієї статті, я обирала ті, щодо яких є
ухвалені рішення судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій, аби навести приклади
усталеної судової практики застосування норм матеріального та процесуального права,
закріпленої вже на рівні Верховного Суду.
Щодо судових спорів на підставі Закону про публічні закупівлі
Статтею 18 Закону, що має назву "Порядок оскарження процедур закупівлі", передбачено порядок
подання та розгляду скарги, а також перелік рішень, які може ухвалити орган оскарження за
результатом розгляду скарги.
Зокрема, ч. 2 ст. 18 Закону про публічні закупівлі закріплено, що скарги щодо укладених договорів
про закупівлю підлягають розгляду в судовому порядку. Водночас абз. 2 ч. 12 ст. 18 передбачено,
що рішення органу оскарження суб'єкт оскарження чи замовник можуть оскаржити в судовому
порядку протягом 30 днів із дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Судові спори щодо здійснення закупок досить різні: це може бути і оскарження одним з учасників
рішення тендерного комітету про визнання іншого учасника переможцем, і оскарження протоколу
тендерного комітету про визнання торгів такими, що не відбулися; визнання незаконними дій
замовника публічних закупівель щодо неукладення договору з учасником-переможцем; про
внесення змін до договору про постачання для державних потреб, унесення змін до договору щодо
строку постачання тощо. Деякі з перелічених позовних вимог розглянули суди всіх трьох інстанцій, і
на сьогодні вже є відповідний правовий висновок Верховного Суду.
Отже, розпочну зі справи № 910/14621/17, яку слухав Господарський суд м. Києва. Позивач
намагався оскаржити рішення про визнання його переможцем торгів. Провадження у справі було
відкрито за позовом ТОВ "Космо Плюс" до Міністерства оборони України (далі – Міноборони)
про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом засідання тендерного комітету
Міноборони, у частині визнання ТОВ "Космо Плюс" переможцем переговорної процедури для
потреб оборони за лотом № 3, з метою закупівлі спідньої білизни; визнання недійсним
договору від 10.07.2017 про постачання для державних потреб матеріально-технічних
засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України), укладеного між Міноборони та
ТОВ "Космо Плюс".
Позовні вимоги мотивовано тим, що процедуру закупівлі товару тендерний комітет відповідача
провів із порушенням вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а договір,
укладений на підставі спірного рішення, є нікчемним, суперечить положенням
ч. ч. 1, 3 ст. 16, п. 4 ч. 1 ст. 30 і ч. 4 ст. 36 Закону про публічні закупівлі, оскільки тендерна
пропозиція позивача не відповідає визначеним у тендерній документації кваліфікаційним
критеріям замовника –Міністерства оборони України, а тому спірні рішення та договір
підлягають визнанню недійсними на підставі ч. 1 ст. 215 та ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу
України (далі – ЦК України).
Рішенням Господарського суду м. Києва від 12.10.2017 в задоволенні позову відмовлено. Суд
апеляційної інстанції залишив це рішення без змін.
Суд першої інстанції встановив, що відповідно до п. 7 додатка В (вимоги до матеріалів, таблиця
В1) до тендерної документації відповідача поверхнева щільність матеріалу має становити
170+/-10г/м2. Натомість згідно з протоколом випробувань від 19.06.2017 Державного підприємства
"Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та
захисту прав споживачів", на підставі якого відповідач склав висновок про результати перевірки
зразка предмета речового майна від 19.06.2017, зразки товару, надані позивачем, мають
поверхневу щільність 187г/м2, що перевищує норму, установлену тендерною документацією
відповідача, а тому не відповідає її вимогам. На думку позивача, відповідач мав відхилити
пропозицію, оскільки предмет речового майна нібито не відповідає щільності.
На такі доводи позивача суд зазначив, що "...відповідно до вимог Закону України "Про публічні
закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: учасник не відповідає
кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та не
надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником,
також замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: переможець відмовився від
підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення
договору про закупівлю, не надав документи, що підтверджують відсутність підстав,
передбачених статтею 17 цього Закону, наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій
статті 28 цього Закону, а також якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної
документації...".
Зважаючи на обставини справи, суд дійшов висновку про те, що позивач і відповідач вимоги
Закону про публічні закупівлі дотримали, а пропозицію було акцептовано, оскільки вона
відповідала вимогам замовника.
Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю суд також зауважив,
що під час його укладання сторони дотримали норм чинного законодавства.
Суд апеляційної інстанції повністю погодився з висновками Господарського суду м. Києва та
додатково вказав, що замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, які передбачено
ст. 16 Закону, і зазначає в тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження
відповідності учасників установленим критеріям.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 06.02.2018,
залишивши без змін рішення судів першої та апеляційної інстанцій, указав: "...суди
попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що під час проведення тендерним
комітетом відповідача процедури закупівлі були дотримані вимоги Закону України "Про публічні закупівлі",
а тендерна пропозиція позивача відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним замовником
в тендерній документації".
Більш свіжа справа, 2019 року – № 910/2443/19 за позовом ТОВ "Торговий дім "Попелюшка" до
Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним і скасування рішення від 27.12.2018. Її слухав також Господарський суд м. Києва.
Рішенням суду від 11.06.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного
господарського суду, в задоволені позову було відмовлено. Спір стосується питання вчинення
учасниками узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів торгів, під час участі в
тендерній процедурі із закупівлі.
За обставинами справи Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету
України (надалі – Відділення) 27.12.2018 ухвалило рішення про порушення ТОВ "Торговий дім
"Попелюшка" та ТОВ "Науково-виробничий центр "Мегоіт" законодавства про захист економічної
конкуренції, а саме п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді
вчинення узгоджених дій з метою спотворення результатів торгів під час участі у тендерній
процедурі із закупівлі "Рідина для склоомивача зимова", проведеній за допомогою електронної
системи РгоZоrro. За відповідні порушення на позивача було накладено штраф.
Цікавим моментом у цій справі було дослідження обставин, які були підставою для ухвалення
оскаржуваного рішення. За результатом останнього було встановлено, що згадані юридичні особи
подавали свої пропозиції для участі в тендерній процедурі з одного електронного майданчика ТОВ
Науково-виробничого підприємства "Інформаційні технології".
Своєю чергою ТОВ Науково-виробниче підприємство "Інформаційні технології" надало
інформацію, з якої вбачалося, що ТОВ "НВЦ "МЕГОІТ" для участі в процедурі закупівлі
змінювало свою ціну, а ТОВ "ТД "Попелюшка" входило в систему в один день і з однієї ІР-адреси.
Заперечуючи це, позивач посилався на те, що він "використовував браузер ОРЕRА та VPNсервісу,
що, на думку позивача, збільшує вірогідність співпадіння ІР-адрес, оскільки, як стверджує
і саме Товариство у позовній заяві, 14.09.2017 останнє заходило у систему на майданчик
smarttender.biz неодноразово, натомість згідно з інформацією, встановленою Відділенням, ТОВ
"ТД "Попелюшка" 14.09.2017 заходило на майданчик лише з однієї ІР-адреси – 188.166.68.235, а не
з декількох, у випадку постійної зміни VPN-сервісом адресів...". Але суд указав, що наведене не
може пояснити входження в систему в один день і з однієї ІР-адреси двома учасниками.
Крім того, було звернено увагу на те, що номери на документах, підготованих безпосередньо
учасниками для участі в процедурі закупівлі, мають однакову абревіатуру "Вих. № УЗШК-...".
Також матеріали справи підтверджують факт отримання банківських гарантій позивачем і третьою
особою, датованих одним днем в одному банку, у якому учасники не мали рахунків.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд, зокрема, вказав: "...Унаслідок узгодження конкурсних
пропозицій позивачем та ТОВ "НВЦ "МЕГОІТ" через використання під час проведення процедури
закупівлі однієї ІР-адреси було усунуто змагальність між ними, чим, зокрема, порушено право
замовника Торгів на отримання найбільш ефективного для нього результату останніх, який
досягається лише за наявності справжньої конкуренції, що свідчить про недотримання засад
добросовісної конкуренції між Учасниками".
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду постановою від 14.11.2019
залишив рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін.
Цей кейс є прикладом того, як не треба робити учасникам закупівель. За відповідні порушення на
позивача було накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. І це, варто зауважити, ще невеликий
штраф, оскільки досить часто трапляються кейси, за якими Антимонопольний комітет України
застосовує до порушників мільйонні штрафи.
Яскравим прикладом оскарження рішення Антимонопольного комітету, яким до порушників було
застосовано штраф у значному розмірі, є справа за позовом ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" до
Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет
спору на стороні відповідача, – Національне антикорупційне бюро України; за участю
Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України про скасування
рішень (справа № 910/21046/17).
Предметом оскарження були рішення Антимонопольного комітету, якими, зокрема, визнано, що
ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" вчинили порушення, передбачене
п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій з метою спотворення результатів торгів на закупівлю державним
підприємством "Адміністрація морських портів України" послуг з експлуатаційного
днопоглиблення та послуг із технічного обслуговування акваторій і підхідних каналів деяких
морських портів України для збереження їхніх експлуатаційних характеристик через днопоглиблення.
Одним рішенням до позивача було застосовано штраф у розмірі 1466000,00 грн, а другим – 38215000,00 грн.
09.10.2018 рішенням Господарського суду м. Києва в задоволенні позову було відмовлено
повністю.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, і
04.02.019 залишив його без змін.
23.04.2019 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначені
рішення судів залишив без змін.
Передусім хочу звернути увагу на ті обставини, які стали підставою для винесення
Антимонопольним комітетом щодо учасників торгів оскаржуваних рішень.
На підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям у складі своїх
пропозицій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" надали довідки (за формою згідно з
додатком № 8 до документації конкурсних торгів (далі – ДКТ)) про підтвердження наявності в
учасника необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: у складі пропозицій
конкурсних торгів було надано класифікаційні свідоцтва про власників ґрунтовідвізних і
самовивізних землесосів. Власниками згідно з документами є іноземні компанії.
Також ТОВ "Іріда" в довідці про наявність машин, механізмів і спеціалізованої техніки, необхідних
для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані самовідвізні землесоси.
Орендодавці та власники – також нерезиденти.
При цьому було взято до уваги, що класифікаційні свідоцтва на судна, які подано у складі
пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", і класифікаційні свідоцтва на судна, які подано у складі
пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", переклав той самий перекладач
і посвідчив той самий нотаріус в один день.
Крім того, засвідчення справжності підпису перекладача зареєстровано в реєстрі нотаріальних дій
за № 1605, 1607, 1608, 1609, 1610, тобто послідовно. При цьому ТОВ "Техморгідрострой
Миколаїв" знаходиться в місті Миколаєві, а ТОВ "Іріда" – у місті Херсоні.
На підставі вказаного було зроблено висновок, що документи, подані суб'єктами господарювання у
складі своїх пропозицій, готували ті самі особи. Отже, між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і
ТОВ "Іріда" під час підготовки й участі в торгах відбувався обмін інформацією.
Далі ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції надало тайм-чартерну угоду, укладену з Felicats System
Limited, на оренду землесосів. При цьому Felicats System Limited не є власником зазначених суден.
Також за обставинами справи в офісі ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у місті Одесі під час
проведення обшуків вилучено комп'ютерну техніку, у якій під час огляду виявлено електронні
файли: тексти договорів оренди суден RIO та CLEVELAND COUNTY, укладених з компанією
Felicats System Limited.
НАБУ надало АМК роздруковані електронні документи (файли), виявлені під час огляду
комп'ютерної техніки, вилученої в ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", і протоколи огляду, під час
якого було виявлено файли тайм-чартерних угод між Felicats System Limited і ТОВ "Іріда",
які було подано у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда".
Отже, знаходження в ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" інформації, яка безпосередньо стосується
пропозиції ТОВ "Іріда", свідчило про обмін інформацією між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв"
і ТОВ "Іріда" (та/або підготовку пропозицій одним із суб'єктів господарювання) під час підготовки й участі
в торгах, а також про обізнаність щодо змісту цінових пропозицій один одного.
ТОВ "Іріда" надало банківську гарантію забезпечення пропозиції конкурсних торгів. При цьому
згідно з розпискою ОСОБА_17, яка бере участь в управлінні господарською діяльністю ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв", гарантує директору ТОВ "Іріда", що в разі виникнення будь-яких
претензій ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" до ТОВ "Іріда", а також безпосередньо до
директора, усі витрати, зазначені в договорі, вона погасить і врегулює. ОСОБА_17 гарантує ТОВ
"Іріда" врегулювання всіх претензій від банку, пов'язаних із банківською гарантією забезпечення
пропозиції конкурсних торгів. Це також було розцінено, як зацікавленість ТОВ "Техморгідрострой
Миколаїв" в участі в торгах ТОВ "Іріда" й узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ
"Іріда" щодо участі в цих торгах.
Також було встановлено, що цінова пропозиція конкурсних торгів була завищена ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв" щонайменше на 123477102,90 грн, у т. ч. ПДВ. Отже, унаслідок
узгодженості дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" подали завищені цінові пропозиції
на торги.
Перевіряючи правильність застосування норм матеріального права й дотримання норм
процесуального права, Верховний Суд у постанові зазначив, що "суди попередніх інстанцій,
з'ясувавши, що з урахуванням своїх виключних повноважень щодо оцінки та кваліфікації наявних
дій як відповідного порушення АМК встановив протиправну узгоджену поведінку ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" та ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і
ПП "ІнфлотДанубіус Ейдженсі"; поведінка названих суб'єктів господарювання за своєю суттю
зумовлювала відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки
і призвела до заміни конкуренції на координацію їхньої поведінки з метою створення видимості
конкуренції у межах торгів; наведене давало можливість дійти висновку про наявність у діях позивача
складу правопорушень, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6
Закону, дійшли обґрунтованих висновків про прийняття АМК Рішення № 612-р та Рішення №
613-р у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону
підстав для визнання даних рішень АМК недійсними".
Також колегія Верховного Суду зауважила: "Твердження скаржника про те, що АМК, приймаючи
оскаржувані рішення, виходив з доказів, наданих НАБУ, правомірність (доказовість) яких у
встановленому порядку (судовим рішенням у кримінальній справі) не була підтверджена, не
можуть бути прийняті судом, оскільки доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані,
які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення".
Крім того, у результаті торгів, про які йшлося в описаному вище кейсі, було укладено договір про
надання послуг від 03.08.2015 між державним підприємством "Адміністрація морських портів
України" як замовником за умовами договору й товариством з обмеженою відповідальністю
"Техморгідрострой Миколаїв" як виконавцем.
Цей договір став предметом оскарження у справі № 910/10324/18 за позовом Національного
антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) до ДП "Адміністрація морських портів України", ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача, – товариство з обмеженою відповідальністю "Іріда" за участю Спеціалізованої
антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України про визнання договору недійсним.
Позов НАБУ було задоволено повністю. Постанову Північного апеляційного господарського суду від
14.05.2019 і рішення Господарського суду м. Києва від 24.01.2019 у справі № 910/10324/18
залишено без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського
суду від 01.08.2019.
Оскільки укладення договору відбулося у 2015 році, до спірних правовідносин застосовували
норми Закону України "Про здійснення державних закупівель" у чинній на той час редакції. Тож у
рішенні суду першої інстанції обставини спору описано так: "...В обґрунтування заявлених вимог
Національне антикорупційне бюро України посилається на недотримання процедури закупівлі,
визначеної Законом України "Про здійснення державних закупівель", а саме:
(1) пропозиції конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой
Миколаїв" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Іріда" не відповідали вимогам
Документації конкурсних торгів, викладеним у п. 2 ч. 3 розділу ІІІ та п. 22, 23 Додатка № 3;
(2) учасник торгів – Товариство з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" не
відповідав кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником щодо наявності обладнання та
матеріально-технічної бази, оскільки до пропозиції конкурсних торгів вказаного учасника були
долучені підроблені документи, за якими передавалися у користування судна
"ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_2", що встановлено вироком суду у справі № 522/9070/18 від
22.06.2018 стосовно ОСОБИ_6, яку визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень,
передбачених ч. 3, 4 ст. 358 Кримінального кодексу України;
(3) договір № 66-В-АМПУ-15 про надання послуг від 03.08.2015 укладено з метою, що завідомо
суперечить інтересам держави (ст. 207 Господарського кодексу України, ст. 228 Цивільного
кодексу України)...".
Тож, як нам відомо з опису попередньої справи, для участі у відкритих торгах на закупівлю послуг
"Будування берегових і портових споруд, дамб, шлюзів і супутніх гідротехнічних споруд за кодом
ДК 016:2010 42.91.2" було подано 2 пропозиції конкурсних торгів, а саме – пропозиції ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв" – відповідача-2 та ТОВ "Іріда" – третьої особи.
Суд першої інстанції звернув увагу на те, що пунктом 21 додатка № 3 Документації конкурсних
торгів визначено перелік документів на підтвердження відповідності пропозиції учасника іншим
вимогам замовника, зокрема й завірені учасником копії чинних свідоцтв про право власності (чи
аналогічних правовстановчих документів) на днопоглиблювальні плавзасоби та ґрунтовідвізні
судна (за наявності таких), які буде залучено для надання послуг за предметом закупівлі. Якщо
запропоновані днопоглиблювальні плавзасоби та ґрунтовідвізні судна (за наявності таких) не
належать учаснику на праві власності, потрібно було надати завірені учасником копії договорів
на право користування плавзасобом (п. 22 додатка № 3).
Відповідач-2 у складі своєї пропозиції подав копії класифікаційних свідоцтв на 3 судна та копії
договорів тайм-чартеру, укладених між відповідачем-2 та Krayteks Group Holding Limited, оскільки
відповідач-2 не був власником суден.
Третя особа у складі пропозиції конкурсних торгів подала копії класифікаційних свідоцтв на 2
судна. ТОВ "Іріда" не було власником суден, які планувала залучити для надання послуг за
предметом закупівлі. На виконання п. 22 додатка № 3 третя особа надала у складі конкурсної
пропозиції копії тайм-чартерних угод, укладених між третьою особою та Felicats System Limited.
Проте документів на підтвердження наявності в компаній Krayteks Group Holding Limited і Felicats
System Limited прав на передання відповідних суден в оренду до складу конкурсних пропозицій
надано не було та інших доказів матеріали судової справи не містили.
Суд установив, що "...вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22.06.2017 у справі №
522/9070/18, яким ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень,
передбачених ч. 3, 4 ст. 358 Кримінального кодексу України, встановлено, що ОСОБА_6 вчинила
підроблення документів щодо оренди суден "ІНФОРМАЦІЯ_1" і "ІНФОРМАЦІЯ_2" та
використала їх для подальшого перерахування коштів, отриманих відповідачем-2 від
відповідача-1 за спірним договором, з метою переведення таких коштів в готівку.
Зазначений вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.06.2017 у справі № 522/9070/18
додатково підтверджує обставини відсутності у компаній Krayteks Group Holding Limited
та Felicats System Limited прав на передачу суден "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2",
"ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" та "ІНФОРМАЦІЯ_5" в оренду.
Отже, ні відповідач-2, ні третя сторона фактично не відповідали кваліфікаційним критеріям
щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, визначеним замовником...".
Частиною третьою розд. ІІІ Документації конкурсних торгів визначено вимоги до надання
забезпечення учасниками пропозицій конкурсних торгів. Так, установлено розмір забезпечення
пропозиції конкурсних торгів – 5000000,00 грн, і його види: депозит або банківська гарантія. На
виконання цих вимог відповідач-1 і третя особа надали копії листів відповідних банків із назвами
"банківська гарантія". На це суд, посилаючись на положення ст. 200 Господарського кодексу
України, ст. 560 ЦК України щодо банківської гарантії, а також на положення ч. 1 ст. 546, ст. 547 ЦК
України щодо забезпечення виконання зобов'язання, зазначив, що гарантію надають або на
підставі договору між принципалом і банком-гарантом, або на підставі заяви принципала про
надання гарантії, яка має силу договору. Гарантійний лист є лише формою, у якій надають
банківську гарантію, а тому за наявності лише гарантійного листа не можна вважати, що відносини,
які виникли між принципалом і гарантом, є договірними. Отже, листи "банківська гарантія" не є
належними доказами виникнення відповідних договірних правовідносин між учасниками
конкурсних торгів і банківськими установами.
Перевіряючи обставини, суд першої інстанції також узяв до уваги як додаткову підтвердну
обставину порушення чинного законодавства під час укладання спірного договору наявне в
Єдиному державному реєстрі судових рішень України рішення Господарського суду м. Києва від
26.07.2018 у справі № 910/416/18 за позовом ТОВ "Іріда" до Антимонопольного комітету України
про скасування рішення Антимонопольного комітету України, яким визнано, що ТОВ
"Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст.
50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій
з метою спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством "Адміністрація
морських портів України" послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій.
У зв'язку з обставинами, описаними в рішенні суду першої інстанції, комітет із конкурсних торгів
відповідача-1 повинен був відхилити пропозиції конкурсних торгів відповідача-2 та третьої
особи та скасувати торги відповідно до приписів ст. 30 Закону України "Про здійснення державних
закупівель".
Відхилення пропозиції конкурсних торгів через те, що остання не відповідає умовам документації
конкурсних торгів, є обов'язком замовника, визначеним ст. 29 Закону України "Про здійснення
державних закупівель".
Отже, з огляду на наведене вище, суд установив, що договір про надання послуг укладено за
результатами процедури відкритих торгів, проведеної відповідачем-1 із порушенням положень ч. 1
ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим
актам цивільного законодавства, а також інтересам держави й суспільства, його моральним
засадам.
Згідно із ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає
вимогам закону, або вчинене з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави й суспільства,
або укладене учасниками господарських відносин із порушенням хоча б одним із них господарської
компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї зі сторін чи відповідного
органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Суд також узяв до уваги висновок експерта, складений у межах кримінального провадження, яким
визначено, що в результаті укладення між відповідачами, зокрема, оскаржуваного договору № 66-
В-АМПУ-15 про надання послуг і додаткових угод до нього, документально підтверджено збитки,
завдані ДП "АМПУ", яке є суб'єктом державної власності. З посиланням на те, що експерта було
попереджено про кримінальну відповідальність. Із цими висновками погодився й суд апеляційної
інстанції.

Було зроблено висновок про наявність підстав для визнання зазначеного договору недійсним з
огляду на приписи ч. 1 ст. 215 та ч. 3 ст. 228 ЦК України й обґрунтованість позовних вимог
Національного антикорупційного бюро України.
Під час касаційного слухання справи порушень застосування норм матеріального права та норм
процесуального права встановлено не було – рішення судів попередніх інстанцій залишено без
змін.
Дві справи, описані вище, є демонстрацією того, що всі пропозиції учасників підлягають ретельній
перевірці, замовники ж своєю чергою теж мають бути прискіпливими під час розгляду цих
пропозицій і не допускати підписання договорів у разі, якщо пропозиція не відповідає певним
кваліфікаційним критеріям. Наслідком, як убачається, може бути оскарження договору, укладеного
в результаті торгів.
Наступну справу було вирішено на користь учасника торгів. Ідеться про справу № 908/2783/16 за
позовом ТОВ "СМД-Інвест" (далі – позивач) до Державного підприємства "Національна
енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Дніпровська
електроенергетична система" (далі – відповідач).
Зважаючи на заяву про зміну предмета позову, позивач просив суд визнати незаконними дії
замовника публічних закупівель щодо неукладення договору з учасником-переможцем
ТОВ СМДІнвест про здійснення капітального ремонту й зобов'язати укласти договір.
Позов було задоволено рішенням Господарського суду Запорізької області від 15.02.2017. Але
постановою Донецького апеляційного господарського суду рішення суду першої інстанції було
змінено та доповнено абзацом, згідно з яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "СМД-Інвест"
стосовно того, щоб уважати договір підряду між ДП "НЕК "Укренерго" та ТОВ "СМД-Інвест"
укладеним на умовах, визначених пропозицією конкурсних торгів, було відмовлено.
В іншій частині рішення залишено без змін.
Остаточну крапку в цій справі поставив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного
господарського суду постановою від 06.02.2018, погодившись із висновками судів попередніх
інстанцій.
Суди під час слухання справи встановили, що замовник закупівель – Дніпровська ЕС ДП "НЕК
"Укренерго" (далі – відповідач, замовник), оголосив про здійснення закупівель капітального
ремонту.
Відповідно до інформації про визначення переможця електронного реверсивного аукціону
учасником-переможцем було визнано ТОВ "СМД-Інвест" (далі – позивач) з вартістю пропозиції за
результатами електронного реверсивного аукціону – 766950,00 грн з урахуванням ПДВ.
Визначено строк, протягом якого має бути укладено договір про закупівлю, а саме – з 22.06.2016 до 02.07.2016.
На виконання положень указаних документів і власної тендерної пропозиції ТОВ "СМД-Інвест"
після отримання інформації про визначення переможцем подало замовнику всі необхідні
документи для завершення процедури закупівель.
Після отримання замовником пакета документів від переможця закупівель замовник висунув
вимоги щодо необхідності зменшення ціни матеріалів у кошторисній документації та приведення
цих цін у відповідність до цін на матеріали, наявні в торговельній мережі "Епіцентр К".
За результатами консультацій було ухвалено обопільне (усне) рішення, щоб ТОВ "СМД-Інвест"
переробило кошторисну документацію, не змінюючи вартості предмета закупівлі, зменшило
вартість товарно-матеріальних цінностей (матеріалів) і показало окремою позицією витрати на
відрядження працівників для виконання передбаченого обсягу робіт, які є предметом закупівлі.
Проте після цього замовник, порушивши приписи чинного Закону про публічні закупівлі,
необґрунтовано ухвалив рішення про неукладання договору з учасником-переможцем
(ТОВ "СМДІнвест"). Аргументом стало те, що позивач завищив вартість матеріалів на
загальну суму 131 тис. грн (з ПДВ) порівняно із середньоринковими цінами. Крім того,
відповідач вказав на те, що аукціон фактично не було проведено, оскільки участь в
закупівлі взяв усього один учасник – позивач у справі, що суперечить Закону про публічні закупівлі.
Своєю чергою, ч. 3 ст. 32 Закону про публічні закупівлі визначено вичерпний перелік обставин, за
яких договір не укладають, а саме:
1) у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю згідно з вимогами
тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк,
визначений цим Законом, – відповідних обставин не було, замовник на них не посилається, ТОВ
"СМД-інвест" готове згідно зі своєю тендерною пропозицією виконати обсяг робіт, які є предметом закупівлі;

2) у разі ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених
ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає
переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, – відповідних
обставин також не було, замовник на них не посилається, а навпаки, в інформації про визначення
переможця електронного реверсивного аукціону від 14.06.2016 спростовує наявність відповідних
обставин.
Інших підстав для неукладення договору законодавством України не передбачено.
Отже, відповідач порушив принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед
учасників, відкритість і прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників,
об'єктивна  й неупереджена оцінка тендерних торгів, оскільки, не уклавши договір про
закупівлі з учасником (позивачем), визнаним переможцем торгів, відповідач діяв
усупереч нормам законодавства, порушив права й інтереси позивача, передбачені
Законом про публічні закупівлі.
Щодо судових спорів на підставі Закону про здійснення закупівель для потреб оборони
Через ситуацію, яка склалася в нашій державі, набрали обертів закупівлі для потреб оборони, у
зв'язку із чим хочу звернути увагу на одну справу з даної категорії.
Справа № 910/14628/17, яку слухав Господарський суд м. Києва. Провадження було відкрито за
позовом ТОВ "АБІТ-ТЕКС" до Міністерства оборони України про внесення змін до договору.
Позивач зазначив, що неодноразове перенесення кінцевого терміну подання цінових пропозицій
призвело до втрати переможцем строку, який за інших умов можна було використати на
виробництво та постачання товару за договором. Тому позивач уважав, що через порушення
строків проведення процедури закупівлі він має право на внесення змін до договору в частині
продовження строку виконання зобов'язання.
27.09.2017 суд першої інстанції, з доводами якого погодилася згодом колегія суддів апеляційної
інстанції, у задоволенні позову відмовив повністю з посиланням на те, що "...відповідно до ч. 2 ст.
2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без
проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають
оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим
Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення
проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і
послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" відбір учасників для проведення
переговорної процедури закупівлі (далі – відбір) – процес визначення учасника переговорів
шляхом проведення електронного аукціону.
Частиною 5 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і
послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" визначено, що одночасно з
розміщенням оголошення про проведення відбору замовник також оприлюднює проект договору
про закупівлю".
Як установив суд, замовник переніс строк початку виконання замовлення.
Так, відповідно до вимог ст. 24 Закону про публічні закупівлі й оголошення про
проведення закупівлі цінову пропозицію учасників мало бути забезпечено
безумовною банківською гарантією (безвідкличною).
23.03.2017 цінову пропозицію ТОВ "АБІТ-ТЕКС" було забезпечено відповідною банківською
гарантією. Отже, з моменту внесення гарантії позивач погодився із фактом перенесення строку
початку виконання замовлення, як було зазначено в першочерговому повідомленні, а тому, на
думку суду, повною мірою взяв на себе ризик можливого невиконання зобов'язання в строк.
До того ж суд звернув увагу на ст. 18 Закону про публічні закупівлі, якою визначено порядок
оскарження процедур закупівлі, і наголосив на положеннях ч. 1 ст. 18 Закону,
згідно з якими скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення,
дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження)
суб'єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення,
дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування
наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів щодо рішення, дії чи бездіяльності
замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено
право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.
Проте позивач, не використавши надане йому право відповідно до зазначеної вище норми та,
усвідомлюючи наслідки можливого скорочення строку виконання зобов'язань, завершив процедуру
проведення публічної закупівлі підписанням із замовником договору про постачання для державних
потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України).
З обставин справи вбачається, що позивач намагався в позасудовому порядку внести зміни до
договору в частині строку постачання товару, надіславши відповідачеві відповідний
листпропозицію з двома примірниками (проектом) додаткової угоди до договору для внесення таких змін.
Своєю черго, згідно з умовами укладеного між сторонами договору продовження строку (терміну)
виконання зобов'язання (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе лише
в разі істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання обов'язків за договором,
якщо вони змінилися так, що сторони, якби могли це передбачити, не укладали б договір або
уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися під
час укладання договору, його може бути змінено або розірвано за згодою сторін.
Сторони також погодили, що доказом істотної зміни обставин, які впливають на можливість
виконання своїх обов'язків за договором, є відповідний документ, виданий Торгово-промисловою
палатою України й уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.
Через це позивач до свого листа-пропозиції прикріпив висновок Чернігівської регіональної
торговопромислової палати про виникнення та наявність документально підтверджених об'єктивних обставин.
Зокрема, у висновку вказано: "...унеможливлення виконання зобов'язань, передбачених умовами Договору,
спричинене виникненням документально підтверджених обставин, які зумовлюють об'єктивну необхідність
продовжити передбачений договором строк виконання зобов'язань щодо передання товару, зокрема:
неодноразове прийняття Тендерним комітетом Міністерства оборони України рішень щодо перенесення
кінцевої дати подання цінових пропозицій загалом на 37 днів, а також затягування та зволікання з
боку Тендерного комітету Міністерства оборони України після проведеного електронного аукціону загалом
на 19 днів, що призвело до зменшення в сукупності на 56 днів часу, необхідного для виготовлення та
поставки товару за Договором, та які на поточну дату продовжують діяти".
Але ці документи відповідач надіслав через 55 днів від кінцевої дати виконання його зобов'язань.
Тому суд установив, що зазначений висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової
палати не є підставою для внесення змін до договору як документ, що підтверджує фактичні
істотні зміни обставин, оскільки наданий для застосування у минулому часі, і вказав, що продовження
строку виконання зобов'язань за договором, який уже закінчився, неможливе.
Також суд зауважив, що закон пов'язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю
істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, яких
у цій конкретній справі немає.
21.02.2019 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду погодився з
висновками судів першої та другої інстанцій і залишив їх без змін.

ВИСНОВОК:
Судова практика щодо оскарження закупівель досить різна, але головний момент,
на який потрібно звернути увагу в результаті її дослідження, і учасникам торгів,
і замовникам – це ретельна перевірка пропозицій на торги та чітке дотримання норм закону.

Статтю опубліковано у виданні Юрист & Закон №28 від 28 листопада 2019 року