¿Qué es la “cláusula Telefónica”?

Cuando se negocia un despido colectivo acostumbra a ponerse el acento en la determinación de las indemnizaciones por despido, cuantía que, según los casos, esa relevante partida puede ser sólo la “punta del iceberg”, pues los verdaderos costes ocultos de un proceso colectivo de desvinculación pueden ser el de los convenios especiales con la Seguridad Social y a las aportaciones al Tesoro Público ex DA 16ª.

La Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de la Seguridad Social -la “Ley 27/2011”- (BOE núm. 184, de 02.08.11), incluyó una Disposición Adicional 16ª (la “DA 16ª”) que estableció una novedosa obligación para las empresas que realizaran despidos colectivos que afectaran a trabajadores de 50 o más años de edad, consistente em efectuar una aportación económica al Tesoro Público.

El nombre de “cláusula o enmienda Telefónica” debió su nombre popular al anuncio de esta empresa de prescindir, aquél mismo año 2011, de 6.500 empleados, que provocó la reacción del Gobierno, que trató de poner límite a las prejubilaciones, encareciéndolas. Se aprovechó la tramitación parlamentaria de la reforma del sistema de pensiones para introducir una enmienda que obligaba a las empresas en beneficios con más de 500 empleados a sufragar el coste de las prestaciones públicas por desempleo y las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal.  Aquella previsión fue añadida a la proposición de ley en el trámite de enmiendas, a propuesta del Grupo Parlamentario Socialista, con la siguiente motivación:

“Este tipo de procesos [los despidos colectivos] pueden producir impactos sociales y económicos no deseados. Por un lado, la expulsión prematura e injusta del mercado de trabajo de los trabajadores de más edad, afectados estructuralmente en nuestro mercado de trabajo por una tasa de actividad por debajo de los países europeos de nuestro entorno y que tienen problemas para poder volver a incorporarse al empleo. Por otro, un importante coste para nuestro sistema de protección por desempleo, difícil de asumir socialmente cuando las empresas que realizan estos procesos de reestructuración tienen necesidad de ponerlos en práctica aun habiendo obtenido beneficios, tanto más en una coyuntura económica como la actual”

Las empresas que realicen despidos colectivos, y que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público según regulan, en desarrollo de la DA 16ª, el Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre (BOE núm. 261, de 30.10.12) y el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo (BOE núm. 65, de 16.03.13) que lo modificó.

Los requisitos contemplados en la DA 16ª para que nazca la obligación de realizar la contribución al Tesoro público se ha ido perfilando a través de las diversas modificaciones que ha experimentado la norma –con nada menos que cuatro modificaciones del texto entre agosto de 2011 y diciembre de 2013- hasta llegar al texto actual, vigente desde enero de 2019.

Por tanto, las empresas que realicen despidos colectivos (art. 51 ET) que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público, cuando concurran las siguientes circunstancias:

• Que los despidos colectivos sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores.

   

• Que el porcentaje de trabajadores despedidos de 50 o más años de edad sobre el total de trabajadores despedidos sea superior al porcentaje de trabajadores de 50 o más años sobre el total de trabajadores de la empresa.

A los efectos del cálculo del porcentaje se incluirán los trabajadores afectados por el despido colectivo y aquellos cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los 3 años anteriores, o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo.

• Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen el despido colectivo, se cumpla alguna de las 2 condiciones siguientes:

  1ª. Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran tenido beneficios en los 2 ejercicios económicos anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de despido colectivo.

  2ª. Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte obtengan beneficios en al menos 2 ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los 4 ejercicios económicos posteriores a dicha fecha.

  A estos efectos, se considera que una empresa ha tenido beneficios cuando el resultado del ejercicio sea positivo, tal y como se define en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, tanto normal como abreviada, recogidos en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (BOE núm. 278 de 20.11.07), o en la normativa contable que sea de aplicación.

• Que los trabajadores con 50 o más años de edad afectados no hubieran sido objeto de recolocación en la misma empresa, o en otra empresa del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los 6 meses siguientes a la fecha en que se produzca la extinción de sus contratos de trabajo.

El importe de la aportación se determinará anualmente mediante la aplicación del tipo aplicable, que se fijará en función del número de trabajadores de la empresa; del número de trabajadores de 50 o más años de edad afectados por el despido; y del porcentaje de los beneficios de la empresa sobre sus ingresos, según la siguiente tabla (que queda sujeta a interpretación en aplicación de otros  numerosos criterios determinados en la norma):

Esta obligación de pago de la aportación al Tesoro público queda sujeta al plazo general de prescripción de 4 años.

Cuando se dé una sucesión de empresa será de aplicación lo dispuesto en el apartado 10 de la DA 16ª, que establece que: “en el supuesto de cambio de titularidad de la empresa, el nuevo empresario quedará subrogado en las obligaciones establecidas en esta disposición”. Con ello, el alcance la de subrogación dependerá de si en la fecha de la adquisición de la empresa que realice el despido colectivo ésta queda sujeta al pago de la aportación por cumplir los requisitos de la DA 16ª, o si por el contrario, no cumpliera los requisitos a esa fecha (y se entendiera por tanto que la obligación de pago no ha nacido).

Ante el aluvión de EREs previsto para los próximos meses, desde el Área Laboral de Crowe Legal y Tributario estamos preparados para asesorar a su empresa tanto en lo relativo al previo planteamiento negociador ante el despido colectivo en que concurran las circunstancias descritas más arriba, como para darles asistencia en la interlocución con las Administraciones públicas en lo relativo a la gestión de los convenios especiales con la Seguridad Social y a las aportaciones al Tesoro público según la DA 16ª.