Primer comentario al Real Decreto-ley regulador del trabajo a distancia

Tras varios meses de consultas y negociaciones de los representantes gubernamentales con los agentes sociales -que cristalizó el pasado lunes en la firma del “Acuerdo sobre Trabajo a Distancia”-, el Consejo de Ministros de anteayer martes aprobó, y el Boletín Oficial del Estado de hoy publica, el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (BOE núm. 253, de 23.09.20).

La constatación de que el trabajo a distancia por medio de tecnologías de información y comunicación ha constituido, en el momento álgido de confinamiento por la pandemia de la COVID-19 “una herramienta clave para reducir el impacto de las medidas de contención y restricciones a la actividad productiva”, sin duda ha precipitado este tratamiento normativo, que hace sólo 6 meses se atisbaba en un horizonte muy lejano. El Gobierno español ha querido impulsar el proceso hasta la consecución de una regulación amplia del trabajo a distancia en una única norma sustantiva, si bien no debemos olvidar que el Estatuto de los Trabajadores (ET) ya contenía en su artículo 13, desde al menos el año 2015, un tratamiento básico en cuyo contenido viene a redundar, en algunos aspectos, la norma objeto de este comentario.

Los aspectos básicos y novedades que debemos destacar son:

• Ámbito de aplicación (artículo 1)

  Los contenidos del Real Decreto-ley 28/2020 serán de aplicación a las relaciones laborales comunes que se desarrollen a distancia con carácter regular.

  Se entiende que es “regular” el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada (en la práctica, para los contratos a jornada completa, 2 días a la semana), o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.

• Definiciones (artículo 2)

• “Trabajo a distancia”: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.
• “Teletrabajo”: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.
• “Trabajo presencial”: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.

• Limitaciones (artículo 3)

En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del 50% de tiempo de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a esos contratos formativos.

• Voluntariedad (artículo 5)

  El establecimiento de la modalidad de trabajo a distancia será voluntario y reversible, tanto para la persona trabajadora como para la empresa. La modalidad de trabajo a distancia no podrá ser impuesta por la empresa por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

   

• Acuerdo escrito (artículos 6 y 7)

  El inicio de la prestación de la modalidad de trabajo a distancia exige la previa firma de un acuerdo escrito sobre trabajo a distancia (ya sea en el contrato de trabajo inicial como en posterior anexo contractual), con entrega de copia básica de tal documento tanto a la representación legal de los trabajadores  como a la oficina de empleo.

  El contenido mínimo obligatorio de dicho acuerdo es prolijo:

  1. Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
  2. Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
  3. Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
  4. Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
  5. Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
  6. Lugar de trabajo elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
  7. Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
  8. Medios de control empresarial de la actividad.
  9. Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
  10. Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
  11. Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
  12. Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
• Derechos de los trabajadores a distancia (artículos 8.2 y 9 a 19)

  La norma intenta dar desarrollo a los derechos a promoción profesional, formación, negociación/representación colectiva y prevención de riesgos laborales que ya definía el artículo 13 de la norma laboral básica, derechos a los que añade otros de nueva planta:

  • Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, así como a la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.
  • Derecho al abono y compensación de gastos a cargo de la empresa, sin que la persona trabajadora pueda asumir gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral (se establece que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación y compensación o abono de tales gastos).
  • Derechos sobre el tiempo de trabajo: al horario flexible en los términos del acuerdo de trabajo a distancia y la negociación colectiva (respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria y la normativa sobre tiempo de trabajo y descanso, en forma tal que la persona trabajadora a distancia pueda flexibilizar el horario establecido para la prestación de servicios) y al registro horario adecuado (que, de conformidad con el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores y la negociación colectiva, deberá reflejar fielmente el tiempo de dedicación a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, “y que deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada”).
  • Derecho a la intimidad y a la protección de datos: la utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos deberá garantizar tales derechos con arreglo a las previsiones de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados.

  La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.
  Las empresas deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales, respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos legal y constitucionalmente, y permitiendo la participación de la representación legal de las personas trabajadoras en su elaboración. Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales el empleado podrá hacer uso personal de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo a distancia.

  • Derecho a la desconexión digital. En intento de concreción para esta modalidad de prestación laboral del derecho reconocido en el artículo 20 bis del ET, se establece que el deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables. La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, que deberá definir las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.
• Facultades empresariales de organización y control empresarial en el trabajo a distancia (artículos 20 a 22)
  Las personas trabajadoras a distancia deberán cumplir:
  • las instrucciones que haya establecido la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos, previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras.
  • las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, en el ámbito del trabajo a distancia, previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras.
  • las condiciones e instrucciones de uso y conservación establecidas en la empresa en relación con los equipos o útiles informáticos, dentro de los términos que, en su caso, se establezcan en la negociación colectiva.
  • La empresa podrá adoptar medidas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.
• Negociación colectiva y trabajo a distancia (Disposición adicional 1ª)
  • Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, en atención a la especificidad de la actividad concreta de su ámbito:
    • la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia,
    • las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad,
    • la duración máxima del trabajo a distancia, y
    • posibles contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular.
  • Los convenios o acuerdos colectivos podrán regular:
    • una jornada mínima presencial en el trabajo a distancia,
    • el ejercicio de la reversibilidad al trabajo en los locales de la empresa,
    • un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en el presente real decreto-ley a los efectos de calificar como “regular” esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, y
    • un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al previsto en el mismo, siempre que no se celebren con menores de edad, así como las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión.
• Situaciones preexistentes de trabajo a distancia(Disposición Transitoria 1ª)
  • Para los casos de relaciones de trabajo vigentes y reguladas por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, con anterioridad a la publicación del Real Decreto-ley 28/2020, esta nueva regulación será íntegramente aplicable desde el momento en el que aquellos pierdan su vigencia. En caso de que dichos convenios o acuerdos no prevean un plazo de duración, esta nueva norma será de íntegra aplicación una vez transcurrido 1 año a partir de hoy; salvo que las partes firmantes acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de 3 años.
  • En ningún caso la aplicación de este nuevo Real Decreto-ley podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando previamente las personas que prestasen sus servicios a distancia, respecto de los derechos que se reflejen en el acuerdo de trabajo a distancia.
  • El acuerdo de trabajo a distancia ex artículo 7 deberá formalizarse en el plazo de 3 meses desde que el Real Decreto-ley resulte de aplicación a la relación laboral concreta. En idéntico plazo deberán efectuarse adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de publicación del Real Deecreto-ley, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.
• Excepción durante la pandemia(Disposición Transitoria 3ª)

  Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (que, como es sabido, determinaba el carácter preferente del trabajo a distancia para mientras durase el estado de alarma), o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria.

  Establece adicionalmente la Disposición Transitoria 3ª que todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.

  En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados (de lo que puede interpretarse que, contrario sensu, cuando no se establezca en negociación colectiva, no será exigible a la empresa compensación de gastos por el teletrabajo durante la situación de excepcionalidad sanitaria en la que aún estamos inmersos).

   

• Procedimiento judicial ad hoc (Disposición Final 2ª)

• El Real Decreto-ley 28/2020 incorpora un nuevo procedimiento para encauzar las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia, que supone la creación de un nuevo artículo, 138 bis, de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que establece que la persona trabajadora a quien la empresa comunique negativa o disconformidad “con la propuesta realizada” (sic) dispondrá del plazo de 20 días hábiles para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social, debiendo éste recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que deberá versar sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.
  Con certeza de inverosimilitud de la posibilidad real de nuestra Administración de Justicia de cumplir con tal previsión, se nos dice también que el procedimiento será urgente y de tramitación preferente, y que el acto de la vista deberá señalarse dentro de los 5 días siguientes al de la admisión de la demanda, y dictado de sentencia en el plazo de 3 días; resolución contra la que no cabrá recurso (salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia).
• Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido para dicha específica materia en el artículo 139 de la LRJS.

• Tipificación infracción LISOS (Disposición Final 1ª)

  Se modifica el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, para dar cabida, mediante modificación del apartado 1 de su artículo 7, a la Infracción Grave en materia de relaciones laborales consistente en la falta de formalización “no formalizar por escrito el contrato de trabajo, cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado la persona trabajadora, o no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legalmente previstos”. 

• Entrada en vigor (Disposición final 14ª)

El Real Decreto-ley entrará en vigor, en cuanto al regulación del trabajo a distancia se refiere, a los 20 días de su publicación en el BOE, esto es, el próximo 13.10.20.

Enlace a la disposición publicada en el BOE:

https://www.boe.es/boe/dias/2020/09/23/pdfs/BOE-A-2020-11043.pdf