La conducta antijurídica por negligencia en fase preconcursal: presupuesto de responsabilidad

Resumen

De la conjunción de las previsiones del art. 225 LSC[1] (deber general de diligencia) y el art. 241 también de la LSC (acción individual de responsabilidad), puede inferirse la aplicación de un régimen de responsabilidad por conductas que desatiendan la posibilidad legal de anticipación preventiva que se desprende del Libro Segundo del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC)[2]: del derecho preconcursal.

En este artículo se analiza la posible relación del incumplimiento del deber de anticipación preventiva a las situaciones de dificultad con el principio de diligencia debida impuesta al órgano de administración; infiriéndose como un posible presupuesto de responsabilidad por negligencia en fase preconcursal. Analizándose hasta qué punto un procedimiento reglado potestativo puede, de facto, resultar en un deber legal.

Antecedentes

Es bien sabido por los operadores jurídicos, que rige para el órgano de administración de las sociedades de capital un deber general de actuar diligentemente en interés de la sociedad administrada. Dicho de otro modo, que se entenderá que se ha incumplido con un mandato legal cuando se pueda acreditar que no se han visto satisfechos los estándares de diligencia que resultan exigibles. Todo ello, de conformidad con el art. 225 LSC. A saber:

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Artículo 225. Deber general de diligencia.

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.

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De un breve análisis del precepto reproducido se desprende que la manifestación de la debida diligencia será distinta en función de las características, dimensión, o complejidad de la empresa administrada. De tal manera que el grado de sofisticación de, por ejemplo, los mecanismos de control, sea cual sea el ámbito observado, será distinto entre una gran corporación y una pequeña entidad.

No obstante, esto no significa que para una pequeña o mediana empresa se desvirtúe este mandato legal: tan diligente ha de ser el administrador de una pequeña sociedad, como el de una corporación de gran dimensión; cosa distinta es la determinación acerca de qué herramientas de gestión hacen falta para según cada caso.

Llegados a este punto, y para subsumir este mandato legal en la cuestión abordada en este artículo, cabe preguntarse si un control sobre la evolución de la “salud” financiera de la empresa, es solo una herramienta que ha de tener en cuenta el órgano de administración de una gran corporación, o por lo contrario ha de ser también un control preventivo para pequeños negocios. A mi juicio, la cuestión no admite dudas, la obligación en abstracto de monitorizar la situación y evolución económica y financiera de una empresa es independiente del tamaño y complejidad de ésta. Naturalmente, las posibles consecuencias cuantitativas de desatender esta obligación, serán distintas entre unos casos y otros, pero al margen de la cuantificación, ajeno a esta disertación, el principio general de actuación diligente es el mismo.

A partir de este principio jurídico descrito, puede inferirse que si se ha omitido el cumplimiento con el deber general de diligencia por el hecho de no monitorizar debidamente la situación económica y financiera de una entidad, se puede estar incurriendo en un supuesto de responsabilidad si del acto irregular por la omisión de diligencia debida se infiere un perjuicio patrimonial. Lo que nos adentraría en el estudio de los supuestos de responsabilidad del órgano de administración ex art. 236 y ss. LSC.

No siendo el objeto de este artículo profundizar en los supuestos de responsabilidad de los administradores, sí pienso que resulta pertinente que nos hagamos la siguiente pregunta: ¿puede considerarse un quebrantamiento del deber de diligencia obviar la observancia de la información al alcance de los administradores que les permita visualizar anticipadamente señales de alerta financiera? Yo entiendo que sí. ¿Puede resultar acertado pensar que ante una inobservancia de alertas en un estadio temprano puede derivar en una situación sobrevenida de insolvencia? Yo entiendo que sí. Y si es así, ¿no puede razonablemente pensar un acreedor que no va a cobrar lo que se le adeuda, que si el órgano de administración hubiese actuado preventivamente, podría haber evitado o minimizado el perjuicio patrimonial que va a sufrir por los impagos?

Si estamos de acuerdo en estas inferencias lógicas, estaremos de acuerdo en que la implementación de mecanismos de monitorización de alertas sobre variables económico y financieras sensibles, es una obligación en cumplimiento con el deber de diligencia, cuya inobservancia, llegado el caso, puede comportar la asunción de responsabilidad por deudas por parte del órgano de administración “incumplidor”.

En cualquier caso, al respecto, en la actualidad podemos ir más allá; y cabe cuestionarnos si ante una previsible situación de dificultad financiera, existiendo herramientas jurídicas que permitan “intentar” minimizar las consecuencias negativas de una posible sobrevenida insolvencia; si no haciendo uso de éstas, ¿no se estará también quebrantado el ya reiterado deber de diligencia?.

Pues bien, esta última reflexión nos enlaza con un segundo antecedente que hemos de tomar en consideración, que es el cambio normativo operado en el mes de septiembre de 2022 por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC)[3].

Por medio de la reforma indicada, se introduce en nuestro derecho positivo un nuevo procedimiento en el ámbito de la insolvencia que tiene como finalidad poder evitar las situaciones sobrevenidas de dificultades para el pago de deudas; tanto si se está en una situación ya manifestada de insolvencia, como si se prevé razonablemente que se podrá estar en un futuro no muy lejano. Estableciéndose un horizonte temporal de hasta con dos años de antelación por el que si se es capaz de razonar objetivamente una previsión de dificultades, se podrá la empresa acoger a este nuevo procedimiento[4].  Se trata de lo ha que ha venido a denominarse el “procedimiento preconcursal”: Del Derecho preconcursal, Libro Segundo del TRLC.

Sin ser las pretensiones de este artículo ahondar en este procedimiento, sí resulta de interés conocer algunos de sus elementos jurídicos para poder incardinarlo así en el análisis pretendido de este procedimiento en el marco de la diligencia debida.

Así, es de saber en primer lugar, que este procedimiento no es obligatorio. El TRLC no establece en ningún momento el mandato de que si concurre el presupuesto objetivo para que pueda iniciarse este procedimiento, se tenga que llevar a cabo. Es, en todo caso, una herramienta normativa potestativa introducida en el derecho positivo que tiene unos efectos jurídicos, pero no una obligación: ”podrá”, no “deberá”. Así lo determina el art. 583.1 TRLC, cuando dice que:

 “Cualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional podrá efectuar la comunicación de apertura de negociaciones, …”

También se ha de tener en cuenta la finalidad última de este procedimiento preconcursal. Éste, tiene su razón de ser como herramienta que ha facilitar la reestructuración o negociación de deudas para evitar tener que llegar a una situación de insolvencia ya manifestada, lo que llevaría ya preceptivamente al procedimiento concursal; o lo que sería ya un supuesto agravado, el cese de actividad económica por insolvencia y, derivado de ello, destrucción de empleo, de entre otras consecuencias negativas.

Se desprende de lo antedicho que el procedimiento preconcursal no consiste en la declaración de concurso de acreedores; es un proceso que pretende precisamente evitar tener que llegar a esta situación.

En esencia, el procedimiento preconcursal consiste en un proceso reglado bajo la tutela judicial que permite, incluso pudiendo tener carácter reservado (sin publicidad registral ni en el BOE), poder llevar a cabo negociaciones con acreedores o, si no hay consenso en las negociaciones, poder plantear un plan de reestructuración sobre el que puede llegar a no ser imprescindible el consentimiento de todos los afectados. De tal manera que si concurren las mayorías normativas suficientes, y el plan cumple con los requisitos formales que prevé la ley, puede quedar homologado por el juez, y resultando obligatorio incluso para los afectados disidentes. Todo ello, con el efecto de que, mientras tanto, el patrimonio de la empresa que ha iniciado el procedimiento, queda protegido de eventuales ejecuciones por impagos sobre determinada clase de acreedores, no de todas. De este modo, de poderse aprobar un plan de reestructuración y/o alcanzando acuerdos con las negociaciones con acreedores, puede redirigirse la situación de la empresa, retomando la senda de viabilidad financiera y evitando así el procedimiento concursal.

Finalmente, cabe decir que acogerse a este procedimiento potestativo preconcursal no garantiza que pueda redirigirse la situación, pero cuanto menos, sí puede entenderse como un procedimiento que, por su potencialidad, puede valorarse positivamente ante los escenarios descritos que así lo sugieran. Pero de igual modo que puede decirse que el preconcurso no garantiza encontrar las soluciones necesarias, también ha de reseñarse que de no “intentarlo” puede inferirse cierto grado de negligencia gestora; teniendo en cuenta que el ordenamiento ha introducido esta figura jurídica, precisamente, para que surja efectos y evite males mayores.

La conducta antijurídica en estado preconcursal

De conformidad con lo expuesto anteriormente, puede desprenderse que la falta de cierto grado de diligencia gestora y que concurra finalmente una situación de insolvencia que pueda generar perjuicio patrimonial a terceros por deudas impagadas, podría estar incurriéndose en un supuesto de responsabilidad por parte de las personas que hayan tomado esas decisiones, o dicho de otro modo, las personas que precisamente, no hayan tomado los acuerdos que debieren.

Otra cuestión a reseñar es que el elenco de posibles decisiones gestoras que han de servir para poder actuar “a tiempo” cuando se avecinen situaciones de dificultad, son, precisamente eso, medidas preventivas; por lo que aun no quedando preceptivamente determinada su obligatoriedad a modo individual, sí puede desprenderse una obligación de facto en cumplimiento del deber general de diligencia.

Muy probablemente no habrá controversia en la afirmación de que un sistema de monitorización sistemática de riesgos financieros es oportuno y conveniente para visualizar escenarios desfavorables con anticipación y poder tomar medidas al respecto en evitación de una agravación de la situación. Como tampoco creo que haya discrepancias en considerar que el procedimiento preconcursal descrito, aun facultativo, sí es una herramienta que puede ayudar a paliar o evitar las consecuencias de una evolución financiera negativa. Si estamos de acuerdo con lo antedicho, estaremos probablemente de acuerdo con las conclusiones valorativas sobre lo expuesto en este artículo.

Llegados a este punto de reflexión, resulta pertinente reseñar que si no se toman las decisiones gestoras que generalmente se entienden necesarias (monitorización sistemática de riesgos), y no se “usan” las herramientas normativas a disposición de las empresas en anticipación de dificultades (preconcurso); las personas al cargo de estas decisiones (el órgano de administrador como responsable último de la función gestora de la empresa), pueden estar incurriendo en una conducta culpable por los daños que de ello pudiese derivarse: responsabilidad por deudas.

Con todo lo antedicho, puede concluirse que el órgano de administración puede llegar a tener que responder por los perjuicios causados por deudas impagadas desde el momento que en debiera haber tenido constancia de la probabilidad de insolvencia, cuando:

1. No hubiese tenido implementado, o no haber hecho uso, de los medios de monitorización de variables financieras adecuadas y proporcionales a las necesidades de la empresa para un diagnóstico tempestivo de carácter preventivo.
2. Llegado a un punto de tener conocimiento de una insolvencia inminente o una probabilidad de insolvencia en los términos del citado art. 584.1 TRLC, no se promuevan negociaciones o alternativas que faciliten el redireccionamiento de la situación negativa previsible. O, llegado el caso, se tomen decisiones que resulten incongruentes con un principio de conservación del patrimonio empresarial que resulte propia de un “ordenado empresario”.
3. No viendo factible o no resultando lo suficientemente fructíferas las negociaciones por falta del consenso necesario, no se adopten las medidas procesales de las que faculta el ordenamiento en aras a plantear un plan de reestructuración que permita poder condicionar la voluntad de los afectados que fuesen disidentes: el procedimiento preconcursal.

Obsérvese que las medidas que se plantean como exigibles a un administrador, lo son en anticipación de las situaciones de dificultad. Esto es, que no se trata de tomar estas medidas cuando el problema ya es una realidad, en cuyo caso, tal vez ya pueda ser tarde.  Se trata de tener los mecanismos implementados o tomar las decisiones estratégicas que se estimen necesarias anticipadamente. De tal manera que si no se llega a las situaciones negativas, puede llegar a parecer sobrante el elenco de medidas, pero que llegado el caso, de proceder con los niveles de diligencia debida, se habrá actuado efectivamente en protección de los intereses del patrimonio de la empresa administrada y, asimismo, en aras a minimizar, si no evitar, cualquier perjuicio a terceros. Y no menos importante, haber actuado conforme a derecho.

La subsunción de la conducta antijurídica preconcursal en las acciones de responsabilidad

En este último apartado del artículo valoraremos hasta qué punto la conducta antijurídica preconcursal puede llegar a suponer una legítima acción de responsabilidad contra los administradores.

En primer lugar, es necesario tener presente que para poder prosperar una acción de responsabilidad ha de poderse acreditar la producción de un perjuicio patrimonial; de tal manera que será el perjudicado el que tendrá la legitimidad para iniciarla. Por consiguiente, las omisiones antes descritas podrán, en su caso, ser fundamento de la acción de responsabilidad, si y solo si, la situación sobrevenida acaba produciendo finalmente un perjuicio: tal como no cobrar una deuda que se hubiese podido cobrar de haberse actuado con la diligencia debida.

Seguidamente, determinado el necesario elemento objetivo del perjuicio por deudas desatendidas, veamos ahora hasta qué punto la no utilización de las herramientas legales de reestructuración preventiva en el marco de la preinsolvencia (el proceso preconcursal), puede llegar a quedar subsumido en el deber de diligencia y, por ende, poder acabar suponiendo una acción de responsabilidad.

Al respecto, como profundización a lo antedicho, resulta oportuno traer a colación la Directiva de la que emana la reforma legislativa concursal referida[5]. En concreto en su artículo 19, que viene a decir:

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CAPÍTULO 5

Obligaciones de los administradores sociales

Artículo 19

Obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente

Los Estados miembros se cerciorarán de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente:

a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados;

b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y

c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa.

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El precepto reproducido no llegó a ser transpuesto directamente a nuestro ordenamiento por la ley reforma del TRLC a la que hemos hecho referencia anteriormente. No obstante, el carácter inspirador de los preceptos de las Directivas permite subsumir el mandato de este artículo 19 en el del art. 225 LSC de diligencia debida. De tal manera que no parece que tenga que ser controvertido que cabe tomar las medidas preventivas de monitorización sistemática y/o las del procedimiento preconcursal en el contexto de “tener en cuenta los intereses de los acreedores” y, de forma aún más evidente “tomar medidas para evitar la insolvencia”: ¿no es una medida para evitar la insolvencia, visualizar sistemáticamente las variables que puedan reportar información previsional?

Es de remarcar que el precepto reproducido de la Directiva hace referencia a “insolvencia inminente”, y no a “probabilidad de insolvencia”. No parece que dicha distinción venga a introducir un elemento corrector a las conclusiones que puedan extraerse. Lo cierto es que al referirnos a “insolvencia inminente”, estamos haciendo referencia a una situación de imposibilidad generalizada de pagos ya visualizada; que se puede determinar con cierto grado de fiabilidad y para un horizonte temporal cercano a la insolvencia. Sin embargo, la “probabilidad de insolvencia” es una nueva categoría jurídica introducida en nuestro ordenamiento en la reforma expuesta, y que responde a un juicio de probabilidad sobre que se produzca el hecho no deseado. Probabilidad no aleatoria, sino que responderá a una concatenación de, a menudo, variables observables, cuyo análisis evolutivo ha de permitir alcanzar conclusiones con anticipación. Es cierto que hay circunstancias exógenas que no son previsibles, pero estos casos se corresponden con un escenario de dificultad sobrevenida no habitual y no previsible; pero no es esta una circunstancia generalizada. Por regla general, la situaciones críticas sobrevienen después de un largo período de inobservancia de un deterioro progresivo de los parámetros económicos y financieros de la entidad.

De tal manera que por medio de mecanismos de “alertas tempranas”[6] se puede llegar a objetivar el pronóstico probabilístico de la insolvencia. Por lo que parece plausible hacer extensible el deber de diligencia exigido ante las situaciones de “insolvencia inminente” a la “probabilidad de insolvencia”. De tal modo que las previsiones del citado artículo 19 de la Directiva cabe subsumirlas en el mandato de diligencia debida de la LSC y, por consiguiente, de producirse el elemento objetivo del perjuicio, poder adquirir virtualidad una acción de responsabilidad.

Finalmente, es de ver también que aun quedando contrastados los elementos objetivos de la actuación irregular, por acción u omisión, y la producción de un perjuicio por deudas; para que prospere una acción de responsabilidad contra el órgano de administración ha de quedar igualmente contrastado que existe una relación directa e inequívoca entre el hecho irregular y el perjuicio producido: una relación causal evidente.   

Una prueba de la relación causal que requiere un esfuerzo argumentativo exhaustivo hasta el punto de tener que acreditar que el daño por el impago de la deuda se habría podido evitar de tener implementados y haber utilizado los mecanismos preventivos descritos. Lo que no resulta sencillo en numerosas ocasiones, pero sí se entiende razonable en aras a la protección de la discrecionalidad empresarial, el business managment rule ex art. 226 LSC.

Síntesis conclusiva 

En mi opinión, a modo de síntesis, puede decirse que con la introducción en nuestro ordenamiento del actual procedimiento preconcursal del Libro Segundo TRLC se introduce un nuevo elemento de valoración del cumplimiento con el deber general de diligencia dirigido a los órganos de administración. El concepto ya consolidado en nuestro ordenamiento de diligencia debida ha de entenderse como un concepto jurídico indeterminado para cuya interpretación hemos de acudir a conceptos de ordenado empresario, información suficiente, prudencia, etc. Son todo ello términos del lenguaje común que, en su conjunto, permite encuadrar debidamente el marco interpretativo de este concepto legal.

De tal manera que con la reforma legislativa citada operada sobre la legislación concursal se consolida, aún más si cabe, la inclusión dentro del elenco de interpretaciones del alcance del concepto indeterminado de diligencia debida, también el de monitorización de alertas tempranas como extensión al requerimiento de “con información suficiente”. De igual modo que la reforma concursal ha supuesto incluir como herramienta para la toma de decisiones en interés de los acreedores y de la propia entidad administrada, el procedimiento judicial preconcursal cuando resulte pertinente. Procedimiento, como se ha dicho anteriormente, facultativo, no obligatorio, pero de facto, pudiendo devenir imprescindible, necesario, en evitación de responsabilidad por inacción si sobreviene un perjuicio por impago de deudas: … hasta qué punto un procedimiento reglado potestativo puede, de facto, resultar en un deber legal.

Todo ello, salvo opinión mejor fundada en derecho.