Aprobación de un nuevo régimen jurídico de las modificaciones estructurales (fusiones, escisiones, transformaciones, modificaciones estructurales transfronterizas, etc.)

El pasado 29 de junio 2023, se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio de 2.023, que entre otras muchas cuestiones, dedica su primer libro a aprobar un nuevo régimen completo de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tanto internas como transfronterizas.

Con ello, se transpone al ordenamiento español la Directiva de Movilidad consiguiendo integrar en una sola norma todo el régimen jurídico de las modificaciones estructurales tanto internas como transfronterizas. Además, se deroga por completo la Ley 3/2009 que regulaba hasta ahora el régimen de las fusiones, escisiones y demás operaciones de modificación estructural de las sociedades mercantiles.

El presente flash informativo, pretende hacer un repaso de las principales claves del nuevo régimen jurídico incorporado por el Real Decreto-ley 5/2023 (la “Nueva LME”) en materia de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Entrada en vigor del nuevo régimen:

• La Nueva LME entrará en vigor el 29 de julio de 2.023. Ahora bien, la Nueva LME establece un régimen transitorio para las operaciones en curso antes de su entrada en vigor, de forma que para aquellas operaciones cuyos “proyectos hubieran sido aprobados” antes de dicha fecha les será de aplicación el anterior régimen.
• Aunque es un tema discutible, podría interpretarse que se refiere a proyectos formulados y no aprobados por la junta general de socios ya que en caso contrario podría darse el caso de que operaciones en curso (con experto nombrado por el Registro Mercantil, por ejemplo) podrían tener que adaptarse al nuevo régimen al no estar aprobados por las juntas a dicha fecha, lo cual no parece razonable.

Incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva de Movilidad:

• La Nueva LME incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva de Movilidad, la cual viene a suponer por primera vez una regulación uniforme para toda la UE de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, modificando la actual normativa comunitaria en sede de fusiones transfronterizas.

Nueva estructura de las operaciones:

• La Nueva LME difiere sustancialmente del ya derogado régimen ya que establece un régimen general aplicable a todas las modificaciones estructurales, internas y/o transfronterizas; y un régimen especial aplicable a cada uno de los tipos de operación de modificación estructural con las singularidades que resultan de aplicación a cada una de ellas, tanto las modificaciones estructurales internas, como las modificaciones estructurales transfronterizas y a las extraeuropeas.
• Por ello, a la hora de implementar un tipo de operación concreta de modificación estructural se deberá acudir tanto a la parte general común para todas ellas como a la parte especial que resulte de aplicación al tipo de operación que se pretende implementar (fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo, transformación, operación interna, transfronteriza, etc.).

Principales novedades en procedimientos de operaciones internas

• Las operaciones internas siguen consistiendo en operaciones de transformación del tipo social, fusión, escisión (que incluye la segregación) y cesión global de activo y pasivo).
• Se mantiene la actual estructura general de fase preparatoria, decisoria y de ejecución, por lo que el régimen general sigue pivotando en la formulación de un proyecto por parte del órgano de administración, la aprobación del mismo y de la operación por la junta y la publicación e inscripción de la operación en el registro mercantil.
• Ahora bien, la nueva LME amplía los documentos necesarios para la implementación de la operación, su contenido así como los destinatarios de los mismos, lo cual impactará de lleno en los actuales calendarios que se manejaban para este tipo de operaciones, incluso las simplificadas.
• Las novedades más destacables son las siguientes:
  • El proyecto deberá incorporar un certificado de que las sociedades implicadas por la operación de que se trate se encuentran al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. Se trata de una de las modificaciones más discutibles ya que la interpretación literal implica que las sociedades con deudas tributarias y frente a la Seguridad Social ya no podrán implementar operaciones de modificaciones estructurales.
  • Se incorpora la obligación de que en el caso de una operación de transformación del tipo social se deba formular un proyecto.
  • Se regula un sistema de publicidad y observaciones previo a la celebración de la junta que afecta a trabajadores y acreedores.
  • Se regula expresamente la posibilidad de que la junta pueda modificar el proyecto de modificación estructural, opción que estaba vetada con la regulación derogada.
  • Se han aclarado dudas existentes en torno al contenido del informe del experto independiente. En especial se ha eliminado la mención que éste debía realizar en relación a la posible existencia de asistencia financiera en operaciones apalancadas, lo cual había sido duramente criticado por la doctrina ya que dicho régimen supone una excepción al régimen general de prohibición de asistencia financiera.
  • Se ha reconocido expresamente que las segregaciones por creación pueden someterse al régimen simplificado.

Principales novedades en materia de protección de los socios, los trabajadores y acreedores

Protección de los socios:

• Se excluye la posibilidad de impugnar las operaciones de fusión o escisión por discrepancias en la ecuación de canje. A cambio, los socios que no voten a favor de la operación podrán solicitar judicialmente una compensación en efectivo.
• Se unifican los supuestos en los que los socios pueden enajenar sus acciones o participaciones a cambio de una compensación adecuada en procesos de transformación, fusión y escisión.

Protección de los trabajadores:

• Se otorga a los trabajadores el derecho a presentar observaciones al proyecto de modificación estructural, de las que la junta debe tomar nota al aprobarla.
• El informe de los administradores deberá contener dos partes, una destinada como hasta a la fecha a los socios y, una nueva parte, destinada a los trabajadores en la cual es obligatorio exponer las medidas que se adoptarán como consecuencia de la operación en el empleo (la norma permite la formulación de dos informes).

Protección de los acreedores:

• Se elimina el sistema de derecho de oposición de los acreedores y se sustituye por un sistema de garantías adecuadas.
• El proyecto deberá incluir las garantías que la sociedad ofrezca a sus acreedores.
• Se reconoce el derecho de los acreedores a presentar observaciones con anterioridad a la junta.
• Se regula un derecho obtención de garantías adecuadas por parte de los acreedores. El plazo de ejercicio es de 1 mes para operaciones internas y de 3 meses para operaciones transfronterizas.
• Los acreedores afectados son los mismos que en el régimen derogado, esto es, acreedores con créditos nacidos con anterioridad a la publicación del proyecto. Ahora bien, la Nueva LME modifica el concepto de crédito no suficientemente garantizado vigente en la norma derogada por el concepto de crédito perjudicado por la modificación estructural.

Principales novedades en operaciones transfronterizas

• La Nueva LME regula las operaciones transfronterizas tanto intraeuropeas como extraeuropeas.
• Se regula la transformación (los llamados hasta la fecha traslados internaciones de domicilio) tanto de sociedades de un estado miembro del EEE como de un estado que no sea miembro del EEE a sociedades de capital sujetas a derecho español o en sentido inverso (tanto importaciones como exportaciones de sociedades).
• Se regulan las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo de sociedades de capital sometidas a derecho de un estado miembro del EEE cuando alguna de las intervinientes esté sometida a derecho español, así como cuando alguna de ellas esté sometida a derecho de un estado no miembro del EEE.
• Se establece que una autoridad de cada estado deberá emitir un certificado previo a la operación que acredite la legalidad de la misma. En España se ha optado por qué sea el Registrador Mercantil como autoridad competente.
• El Registrador Mercantil durante la fase de control de legalidad tuviera sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, podrá recabar información adicional y podrá denegar el certificado previo de legalidad concluyendo que la operación se realiza con dichos fines fraudulentos o abusivos, sin el cual la operación no es realizable. La sociedad podrá recurrir dicha decisión ante los juzgados de lo mercantil.

Para cualquier información adicional en relación al contenido del presente Flash Informativo, no duden en contactar con las siguientes personas de contacto o dirigirse a su contacto habitual en Crowe Legal y Tributario, para que éstos puedan aclararles y/o resolverles cualquier cuestión relativa al contenido del mismo.

 

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Olga del Castillo
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Paula Segura
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Manuel Calavia
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